Les membres de l’Académie ont été profondément touchés par la nouvelle du décès du professeur Rodolfo Sacco. La famille des comparatistes perd l’un de ses membres les plus éminents ; le Secrétariat s’est longuement interrogé sur la meilleure manière d’honorer la pensée de Rodolfo Sacco. Il est évident que plusieurs manifestations seront organisées dans les prochains mois pour lui rendre un dernier hommage. Le professeur Sacco avait d’ores et déjà reçu les honneurs de l’Académie à l’occasion d’une cérémonie organisée en 2017 en l’honneur des grands comparatistes et dont les contributions ont fait l’objet d’une publication dans la série Ius Comparatum.

Vous pouvez visionner le discours de remerciement du professeur Sacco sur la chaîne YouTube de l’Académie. Le Secrétariat partage également la contribution du Professeur Sacco sur le passé, le présent et le futur du droit comparé. Il ne fait aucun doute qu’il continuera à jouer un rôle immense pour les générations futures de notre discipline grâce à ses contributions inestimables à la recherche en droit comparé.

Diego P. Fernández Arroyo
Secrétaire général AIDC

Le passé, le présent et le futur du droit comparé
Rodolfo Sacco


Je crois que pendant plus de mille ans le juriste s’était interdit de comparer. De tout temps, la vision des systèmes de droit différents l’un de l’autre aurait pu susciter la comparaison, mais depuis deux mille ans la comparaison ne pouvait pas être l’affaire du juriste.

Si le juriste est convaincu qu’un seul modèle juridique est bien conçu et partant légitime, ce juriste sait que son propre système est légitime, il en déduit que tous les autres systèmes se composent de fausses règles. Ces fausses règles (indûment considérées comme juridiques dans tel ou tel malheureux pays), ces fausses règles rebelles à Dieu, ou rebelles à la raison, ou à la nature – ont enfreint l’ordre qui doit être à la base du droit.

Il y a presque mille ans, l’on a commencé à voir dans les universités les lieux où l’on connaissait – et par conséquent le lieu où l’on apprenait – le droit, et le droit qu’on y enseignait était le corpus juris de Justinien, à qui Dieu avait confié la tâche de mettre par écrit le droit. Pouvons-nous faire de comparaison entre un savoir divin et la volonté d’un prince ou des créations du peuple ? Le professeur savait qu’un droit coutumier existait partout, mais, s’il en parlait, il le baptisait « ius asininum » que personne n’aurait jamais comparé un droit, que Dieu nous a donné, à la charî’a islamique, produite par l’imagination d’un abominable faux-prophète. Et pour une raison réciproque, le faqîh islamique s’intéressait peu au droit des « muissa ».

Au fil des siècles, la société s’est sécularisée, et la vision du droit en a été bouleversée. Le savant s’inspire désormais des lumières, il est à la recherche de la solution juridique dictée par la raison.

Je ne réussis pas à imaginer un juriste qui aurait conçu et entrepris une analyse comparative d’un droit rationnel et du droit des Pandectes. La comparaison présuppose l’idée d’une pluralité de droits tous également légitimes, et cette idée, inattendue, jusqu’au moment donné se lève à partir du jour dans lequel le romantisme a vu le droit comme le produit des diverses cultures, produit qui est – à juste titre – variable et multiple, car les cultures sont variées et multiples. Le personnage sur le devant de la scène est ici von Savigny.

Il faudra du temps, pour que la comparaison se développe. Il faudra du temps pour que l’on comprenne quelle est la richesse du savoir que la comparaison peut offrir, quelles sont les méthodes à suivre, quelles sont les conditions à remplir pour que la comparaison donne ses fruits.

Les premières manifestations d’un intérêt pour le droit des autres se trouvent dans le secteur de l’ethnologie juridique, notamment avec Morgan, Maine, Post. Je parle du dix-neuvième siècle. En cette époque la diversité acquiert droit de cité même dans le domaine de la linguistique, qui commence à adopter une vision comparative de toutes les langues.

Mais revenons au droit. Avec le commencement du XX siècle, à la légitimité du droit de l’autre sont offerts des témoignages bien savants. En France, Saleilles et Lambert apprennent à leurs compatriotes les secrets du droit allemand et du droit anglais.

Vers la moitié du siècle, commencent à être en formation des écoles postuniversitaires, nées pour enseigner le droit comparé. J’aime à rappeler, ici, la Faculté internationale pour l’enseignement du droit comparé, qui œuvrait à Strasbourg. J’aime à rappeler ici un personnage : Felipe de Solá Cañizares.

Dans cette même époque, la science est en marche. René David met un peu d’ordre dans ce thème à l’étendue infinie, et pour faire cela il construit le schéma des diverses familles de systèmes juridiques. Schlesinger et Gorla étudient le contrat en droit comparé, et – pour opérer une comparaison valable – ils contrôlent (pour chaque système considéré) quelle est la correspondance entre les textes de loi, les applications qu’en fait la jurisprudence et l’interprétation qui est enseignée dans les écoles. La comparaison a ainsi généré une révision de la théorie des sources du droit. En même temps, son œil bien ouvert sur l’application du droit a comporté l’abandon de la conception statique du droit. Pour le juriste qui identifie le droit à la loi, le droit « est » un tel. La comparaison nous demande de considérer que le droit n’« est » pas, il « devient » !

Il y a plus. La comparaison – c’est évident – a approfondi le thème de la circulation des modèles. Et c’est elle, qui a proposé le thème de la latence dans le droit, c’est-à-dire, le thème des règles qui sont actives dans la vie du droit, sans que personne n’en perçoive l’existence.

Et la comparaison est en train de nous adresser des promesses. Nous ne pouvons pas connaître tout le futur de notre science. Mais nous voyons bien qu’elle commence à affronter des thèmes d’un intérêt extrême.

Le comparatiste traduit. Il traduit sans cesse, et il traduit des mots qui parlent du droit. Mais le linguiste nous confirme que le mot juridique – le signifiant – n’a pas un correspondant dans la réalité qui précède, chronologiquement, le mot.

Dans les sciences naturelles, je parle d’éléphant à quelqu’un qui a toujours vu l’éléphant. Dans le droit, si je parle du tribunal, je parle de quelque chose qui a existé à partir du moment dans lequel a été conçue l’idée du tribunal, et pas avant. Cela signifie que dans une langue je ne trouve pas, en principe, le mot pour traduire le terme juridique d’une autre langue. Que faire ? Les comparatistes sont en train de prendre en charge ces problèmes. Ils ont créé les bases d’un nouveau savoir : la traductologie juridique.

L’anthropologie culturelle s’occupe de thèmes – tels que la famille et le conflit – qui intéressent le juriste. Et voilà que les comparatistes se penchent sur ces thèmes, et naît l’anthropologie du droit. Vanderlinden, Rouland, Macdonald sont les premiers exemples de ce que je dis.

Il faut encore ajouter que les comparatistes ont compris l’importance qu’ont, pour eux, certains secteurs du savoir. Et nous pouvons imaginer que bientôt quelqu’un d’entre eux s’adonnera à toutes les applications de ces savoirs qui peuvent être d’utilité pour le juriste.

Je pense à l’éthologie. Elle étudie le comportement social de l’homme et des animaux.

Je pense au cognitivisme, qui étudie les modes de connaissance pratiqués par les humains. L’homme peut se soumettre à une règle sans avoir pleine conscience de cette règle : des neurones lui suggèrent ‘comment il doit faire’ sans lui expliquer la formulation de la règle. En effet, quand nous voulons ouvrir la porte, nous la poussons avec la force nécessaire et pourtant nous ne saurions pas dire la mesure de la force nécessaire. On entrevoit que ces phénomènes ne sont pas sans intérêt pour le juriste.

J’estime que le comparatiste ne peut pas penser à un prochain futur oisif et reposant. Mais heureusement personne d’entre les nombreux comparatistes que je connais, ne rêve d’un prochain futur reposant et oisif.

Merci.

Rodolfo Sacco